Ação Penal 470 é uma peça de ficção

Entrevista da jornalista Conceição Lemes com Luiz Moreira professor de Direito Constitucional e Conselheiro Nacional do Ministério Público (CNMP)

Viomundo – Em seu voto sobre os embargos infringentes, o ministro Celso de Mello disse que “os julgamentos do Supremo Tribunal Federal, para que sejam imparciais, isentos e independentes, não podem expor-se a pressões externas, como aquelas resultantes do clamor popular e das pressões das multidões, sob pena de completa subversão do regime constitucional dos direitos e das garantias fundamentais”. Isso sinaliza mudança no julgamento do mensalão?

Luiz Moreira – Deveria significar, mas receio que não vá acontecer. Os equívocos cometidos no julgamento da Ação Penal 470 são tantos que subverteram o papel desempenhado pelo Judiciário no Ocidente.

Viomundo – Também em seu voto Celso de Mello explicou de modo cristalino, sem deixar qualquer dúvida, a legalidade dos votos infringentes. Por que Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Luiz Fux e Cármen Lúcia fizeram parecer que era uma questão extremamente complexa?

Luiz Moreira — É uma questão tranquila, pacífica, como bem mostrou o ministro Celso de Mello. Só se tornou controversa porque o julgamento da Ação Penal 470 é absolutamente midiático.

A tramitação de matérias penais que se iniciam nos Tribunais Superiores é regida pela lei nº 8038, de 1990. Ela institui normas procedimentais para processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

O que a lei 8098/90 diz no seu artigo 12?

Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno (Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990 ). Ou seja, a lei 8038/90 confere aos tribunais superiores o poder de regulamentação.

Portanto, em ações originárias nos tribunais superiores, a admissão dos embargos será regida pelo regimento do tribunal. Ela remete a cada tribunal a responsabilidade de resolver a questão.

E o que diz o regimento do Supremo Tribunal Federal?

No seu artigo 333, ele diz que cabem embargos infringentes em ações penais, desde que existam quatro votos pela absolvição. Então, essa matéria do ponto de vista jurídico é pacificada.

Além disso, em 1998, apreciando projeto enviado pelo governo FHC, que revogava esse tipo de recurso, a Câmara dos Deputados entendeu que os embargos infringentes deveriam ser mantidos, para preservar os direitos fundamentais.

Qual é a pressuposição do ordenamento jurídico no Brasil? É que o Supremo Tribunal Federal é o tribunal que garante os direitos fundamentais.

E garantir os direitos fundamentais – diz o regimento do Supremo — significa que, se em uma ação penal houver quatro votos pela absolvição, esses réus fazem jus a um novo julgamento. Isso ocorre para que se forme uma maioria consistente, de modo que o Tribunal se posicione inequivocamente pela condenação dos réus.

Viomundo – No Direito, existe um princípio básico: “o réu é inocente até que se prove o contrário”. No julgamento da AP 470, todos os réus já foram considerados culpados de cara, sem provas. E, aí?

Luiz Moreira — Na estrutura ocidental, nós temos as instituições majoritárias, o poder político. São essas instituições que aferem a vontade da população. Os desejos da população são materializados pelas políticas públicas elaboradas pelo Executivo e pelas leis do Legislativo.

A função mais importante do Judiciário não é decidir conforme a opinião publicada e as pressões dos lobbies. O papel do Judiciário é ter uma função garantista, decidindo à revelia das pressões.

Qual o papel do Judiciário quando analisa ações penais? No mínimo, afere, exige comprovação das teses levantadas pela acusação, se posicionando ao lado dos acusados.

Viomundo – Em que sentido?

Luiz Moreira – Baseado no primado da presunção da inocência, ou seja, todo réu é considerado inocente até que o acusador demonstre o contrário.

Por isso, manda a tradição humanista do ocidente que se proceda à absolvição dos réus se houver dúvidas sobre a sua culpabilidade, se não estiverem cabalmente comprovadas as acusações.

Agora o que é estranho, muito questionável nesse julgamento, é que o Supremo Tribunal ter assumido posição idêntica à da acusação. Ou seja, o Ministério Público exigir que os réus comprovassem a sua inocência, quando cabe ao acusador, no caso o próprio Ministério Público, comprovar as acusações que fez.

Viomundo – Mas nem o Ministério Público nem o STF comprovaram as acusações.

Luiz Moreira – Isso mesmo. É que o STF transformou a Ação Penal 470 num silogismo, devido ao método que utilizou no julgamento.

O método utilizado gera uma vinculação, uma ligação do antecedente ao consequente. Assim, se você decidiu anteriormente de um modo, essa decisão obriga a uma determinada conclusão.

Na Ação Penal 470, a maioria dos ministros do STF se utilizou de estrutura silogística num julgamento em que a estrutura é radicalmente diferente de uma estrutura lógica, porque a estrutura lógica leva a conclusões.

Ocorre que numa ação penal essas conclusões só podem ser tomadas se se comprovarem as acusações. Portanto, é questão de fato não sujeita a exercícios argumentativos, como fez o STF.

Diferentemente de um silogismo, de uma conclusão lógica, em matéria penal as dúvidas não são resolvidas argumentativamente. E as conclusões só podem ser tomadas, não por dedução, como ocorre nos livros de ficção, mas a partir das provas produzidas. O que não aconteceu nesse julgamento, que foi absolutamente de exceção.

Outro exemplo. O ministro Lewandowski, quando se iniciou a fase dos embargos declaratórios, demonstrou de forma muito clara, muito precisa, que as penas conferidas aos réus extrapolam o que usualmente se faz no Supremo.

São penas que foram estabelecidas com o claro propósito de se evitar a prescrição. Então, as penas não foram estabelecidas segundo critérios jurídicos. Mas se chegaram a elas a partir de uma postura ideológica pela condenação de A ou de B. E isso torna o julgamento viciado.

Viomundo – No que exatamente o julgamento da AP 470 difere de outros julgamentos no STF?

Luiz Moreira — Primeiro, pelo método. O método trouxe claro prejuízo aos direitos fundamentais do acusados, gerando consequências danosas às liberdades no Brasil e ao primado dos direitos fundamentais.

Segundo, esse julgamento estabeleceu que, ao definir a pena, os magistrados se pautaram por critérios ideológicos e não por razões jurídicas.

Tanto assim o é que, como demonstrou o ministro Lewandowski, houve aumento de 60% nas penas em relação ao que usualmente se faz no Supremo – tanto nas câmaras quanto no plenário.

Tanto que o ministro Teori Zavascki disse que as penas da Ação Penal 470 são claramente exacerbadas, ou seja, aos réus dessa ação se aplicaram penas mais severas do que em outras ações penais.

E é o que ocorreu na questão dos embargos infringentes. O regimento do Supremo é de 1980. E a lei 8038/90, de dez anos depois. E o Supremo Tribunal Federal já fez 48 emendas no seu regimento.

Em duas emendas, a 36 e a47, tratou especificamente dos embargos infringentes. Em ambas o STF não apenas manteve os embargos, como especificou melhor em que condições eles cabem.

A emenda regimental 47, a última que tratou dos embargos infringentes, é de fevereiro de 2012. Já eram ministros do Supremo, Celso Mello, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Joaquim Barbosa, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Dias Tofolli.

E esses ministros sem nenhum problema, sem nenhum questionamento, validaram a existência dos embargos infringentes. Por que só agora houve questionamento aos embargos infringentes?

Viomundo — Eu imaginava que para se condenar uma pessoa eram necessárias provas. Só que quanto mais eu faço reportagens sobre a AP 470, como o caso do Fundo de Incentivo Visanet, constato que não foi assim. Em saúde/medicina, que é principalmente a minha área, você tem de se pautar pelas evidências científicas naquele momento. Guardadas as proporções, eu supunha que no Direito era mesma coisa…

Luís Moreira — Era, era.

Viomundo — Não é mais no Direito ou na AP 470?

Luiz Moreira – Na AP 470. O problemático da denúncia da Procuradoria Geral da República ao Supremo Federal é que ela é uma peça fictícia . Ela assume ares de texto literário. Ela vai gerando dúvidas, colocando questões que são verossimilhantes. Parte da suposição de que aquilo é provável que aconteça, que tenha acontecido.

Viomundo – Verossimilhança, segundo o Dicionário do Houaiss, é “ligação, nexo, harmonia entre os fatos, ideias, etc, numa obra literária, ainda que os elementos imaginosos ou fantasiosos sejam determinantes no texto”.

Foi assim que foi feita a denúncia do ex-procurador-geral Antônio Fernando de Souza e aceita pelo ministro Joaquim Barbosa?

Luiz Moreira – Isso mesmo! A denúncia da Procuradoria Geral da República ao Supremo Tribunal se utiliza de um método literário. Um argumento meramente ficcional.

A estrutura da argumentação utilizada é do seguinte tipo: é plausível que isso tenha acontecido?; é plausível que as pessoas não tenham conhecimento disso ou daquilo?

Como consequência vai se gerando uma série de dúvidas em torno daquele assunto conforme o argumento verossimilhante. É possível que o ministro da Casa Civil soubesse. Não é possível que fulano não tenha tomado conhecimento. Não é possível que isso não tenha ocorrido.

Então a argumentação é toda baseada nisso. Como se fosse uma peça de ficção literária.

Esse estilo não encontra guarida numa ação penal. Esse tipo argumentação é plausível na esfera cível, quando vai se designar os tipos de culpa, para que fique caracterizada a responsabilização civil, isto é, por negligência, imperícia, imprudência.

Em matéria penal não se discute culpa. Discute-se dolo. A diferença técnica é essa.

Para se exigir condenar José Dirceu, por exemplo, não há que se verificar se é possível que ele soubesse. Exigem-se provas que demonstrem cabalmente a participação dele no crime apontado. Para ele e para todos os demais réus da AP 470.

Em matéria penal é preciso demonstrar cabalmente todas as acusações. Mas, como a AP 470 foi feita como se fosse uma peça literária, levou o julgamento ao vício, isto é, o julgamento é nulo.

Viomundo – Por que o julgamento é viciado?

Luiz Moreira – Primeiro: pela insuficiência na atuação do Ministério Público Federal. O Ministério Público Federal não comprovou as acusações que fez.

Segundo: porque o Judiciário não pode se pautar pelo mesmo método do Ministério Público, que é o acusador.Na tradição jurídica ocidental, se exige a estrita comprovação do alegado. A ficção é apenas literária, não tem valor jurídico.

Viomundo – Mas o ministro-relator assumiu essa peça de ficção literária como se fosse verdadeira?

Luiz Moreira – Assumiu. E o método de trabalho proposto por ele é um método que favorece a acusação em detrimento da defesa.

Viomundo — Quer dizer que o Supremo acabou sendo conivente com esse processo todo?

Luiz Moreira — O Supremo Federal para mim hoje tem dois grupos, duas frentes.

Uma frente conservadora liderada por Joaquim Barbosa, na qual se inserem Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

E uma frente liderada pelo ministro Lewandowski, que é uma frente garantista, que imagina o Supremo como o tribunal dos direitos e das garantias constitucionais.

O grande papel desempenhado pelo ministro Lewandowski, na Ação Penal 470 — e que, na minha opinião, ainda não foi devidamente valorizado – é o de defesa dos direitos do cidadão ante à ação do Estado.

Viomundo – Pelo contrário. O ministro Lewandowski foi achincalhado pelos colegas e pela mídia…

Luiz Moreira – Ele foi achincalhado exatamente por defender os direitos fundamentais de quem quer que seja.

Em qualquer país civilizado, o Judiciário não se confunde com o Ministério Público, não se confunde com a Polícia. E também não se confunde com as estruturas majoritárias, que decidem conforme a pressão ou os interesses da maioria.

O Supremo Tribunal decide pelos direitos fundamentais. Então há de haver por parte do Judiciário um afastamento da pressão popular. Do linchamento, portanto.

E o ministro Lewandowski assumiu para ele o papel de conferir ao Supremo Tribunal Federal a missão de se desincumbir de uma tarefa judiciária estrita, que é julgar conforme as provas. O ministro Lewandowski é o juiz dos direitos fundamentais.

Viomundo –Em alguns momentos desse julgamento eu me lembrei da ditadura civil-militar no Brasil…

Luiz Moreira – Ditadura que foi convalidada pelo Supremo Tribunal Federal. A tradição libertária do Supremo é muito recente. É importante que se tenha a clareza de que o Supremo Tribunal Federal legitimou todas as ditaduras brasileiras. Seja a ditadura Vargas, seja a ditadura militar.

O Supremo sempre foi vacilante no que diz respeito à tutela dos direitos fundamentais, em garantir os direitos humanos.

Você vê que na ditadura militar os habeas corpus eram negados. E o Supremo dava feição jurídica ao que a ditadura militar fazia em termos de violação aos direitos. Tanto que a Olga Benário, por exemplo, foi deportada com ordem judicial.

Viomundo – Eu cheguei a acompanhar alguns depoimentos na Auditoria Militar, na Brigadeiro Luís Antônio. A defesa não tinha direito a nada, os presos muito menos ainda. O pacote já vinha pronto, e acabou. Nesse sentido, em vez de avançar, a gente regrediu com a AP 470.

Luiz Moreira – Você está certa. Regredimos, sim.

Hoje, a grande disputa no Supremo é entre uma frente defensora dos direitos fundamentais e uma frente conservadora, que se baseia no discurso da lei e da ordem, na tradição do Bush, por exemplo.Uma tradição que o tribunal não se esqueceu da época da ditadura.

O ministro Lewandowski, com a sua postura, inaugura essa fase de disputa. Ele fixa a exigência de observância dos preceitos constitucionais.

A Constituição de 1988 inaugura no Brasil a era dos direitos fundamentais. Defesa dos direitos fundamentais que o Supremo Tribunal Federal sempre se negou a fazer. Todos os ministros contrários à ditadura, como o ministro Evandro Lins e Silva, foram aposentados compulsoriamente. E os demais ministros, em vez de serem solidários a eles, foram solidários ao regime militar.

Por isso, insisto: o papel do Lewandowski é histórico, porque ele estabelece que o papel do STF é garantista, como tribunal que garante os direitos fundamentais.

Neste julgamento, o papel do ministro Lewandowski transcende os limites da Ação Penal 470, estabelecendo uma frente de direitos. E as nomeações do ministro Teori Zavascki, que é um ministro altamente técnico, e do ministro Roberto Barroso, fortalecem a tese do tribunal como tribunal dos direitos fundamentais.

Viomundo — E agora, professor?

Luís Moreira – O nosso sistema jurídico está precisando de uma nova engenharia constitucional. Não é possível numa democracia que haja sobreposição do Judiciário sobre os poderes políticos – Legislativo e Executivo.

É preciso que nós achemos uma saída democrática para o impasse institucional em que chegamos. Nós estamos vivendo num impasse. A supremacia judicial não se coaduna com o regime democrático.

Então, precisamos de uma saída. Dois bons modelos são o inglês e o canadense. Lá, em certos tipos de manifestações judiciais – por exemplo, quando avançam sobre políticas públicas emanadas do executivo e algumas normas legislativas — a discussão volta para o parlamento e a discussão é feita pelo senado.

Do jeito que está não dá para continuar. Nós vamos gerando impasses, próprios do mundo moderno, que não são passíveis de resolução pelo Direito. Problemas que só encontram solução com a política.